皮特森:帕奎奥-布拉德雷会是大战

我说，先别急，如果中国的法院真的在普通诉讼程序下采用这个办法，搞不好会让国际同行们见笑的。

对如此重大的案件，叶树养尚且能够操纵自如，其他案件就更是在他的权力股掌之中了。任何一个官员都与他们身上所背负的权力捆绑在一起。

公安局长的权力场只是更大的政治权力场的一块拼图而已。叶树养是落马公安局长中的典型代表，他所犯的罪行在其他贪腐公安局长案件中也有类似影子。2006年，郴州发生官场大地震，包括市委书记李大伦、纪委书记曾锦春在内的100多位官员被捕，孙湘隆曾在他们手下担任市公安局长。公检法之间本应相互制约的权力框架，由于公安局长们的权力大升级而失衡了。从荣誉的最高点急速跌到谷底，这样的故事在很多落马的公安局长身上反复重演着。

其中，由公安局长负责的重大预算开支被列为应当重点监管的权力，划分的理由是干部职工关注度高，敏感度高，滥用职权负面影响大，涉及财政资金使用，存在风险，可能产生违纪违法行为、发生严重失职渎职，是属于需要公开、接受监督的重要行政权力。叶树养听闻有人愿意出巨资保释被抓获的毒贩孙浩荣，便放出交钱就可保释嫌犯的消息。在这个过程中，会出现一种言论的权力，左右着法律体系与审判实践之间的关系，甚至形成舆论即法律的事态，使社会越来越不确定。

从这样的视角来看中国的法律意识和有法不依问题，除了必须克服权力结构上的弊端之外，关键在于如何适当区分应然和调整，充分发挥法律在调整方面的功能，让法律在应该刚性的地方硬起来。因为这个壁垒一旦坍塌，侵权现象就将在社会中四处横行，最终将危及国家根基。当然，立法机关也要发挥解决调整问题的功能，特别是在决定税种和税率以及涉及再分配的财政预算案方面。社会主义包含着非市场、非个人自由的契机，与作为现代法律体系之基础的人格概念也是方枘圆凿。

但在实践中，哪怕是非制度化的个人责任，哪怕是传统的承包责任也聊胜于无。政治体制改革的顶层设计方案必须把法治、特别是一视同仁的司法正义放在优先顺位上……世界变得越来越复杂。

季卫东，现为上海交通大学法学院院长、上海交通大学法学院凯原讲席教授。然而不得不指出：在混淆应然和调整之后，法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱。民法通则里关于公序良俗或者公平责任的一般条款也是如此。但是，在地方政府债务占GDP的30%、人民币实质性升值幅度决不能超过30%这样狭窄的选择空间里，一窝蜂式的群众政治以及大调解很可能扭曲民主化进程、增加社会的不确定性、甚至带来系统瓦解和行为失控的后果。

一切取决于当事人的讨价还价和妥协，没有判决，还需要法官吗？或者也可以说，调解之类的非正式解纷方式，在特殊的语境里、在很大程度上已经蜕变成了某些法官滥用裁量、推卸责任的手段。人民的承认就是法律秩序的正当性基础。与此不同，调整是指技术层面的有序化处理，侧重确定性和效率，与价值判断没有什么直接的、必然的联系。但这种民意不能等同于一时一地的舆论，更不等于群众对审判的感受，而是少数服从多数的程序性游戏规则，是兼顾个人自由和公共事务决定的制度安排。

但是，随着外汇市场金融衍生品以及期货交易的规模过度扩张，政府和央行对市场的干预和诱导越来越无效。具体到国家权力之间关系上，如果说人民代表大会和政府部门是为多数派而存在的，那么就应该承认审判机关是为少数派、为个人、为弱者而存在的。

这意味着卡尔·施密特(Carl Schmitt)所说的例外(exception)频繁发生，异常事态在相当程度上取代了日常(routine)。为此需要法律范式(paradigm)的创新不确定性与法律效力的软化中国法律秩序的存在方式也正面临前所未有的两难困境。

如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就会急遽膨胀，过不了多久，得到的将只有所谓众愚政治(Ochlocracy)的苦果。有些地方法院提出的所谓零判决口号，其实质就是零责任。即使从解决应然问题的角度来把握司法，也需要坚持审判独立原则，否则就很容易使规范融化在琐碎的事实之中。一方面，不得不通过规范的刚性约束力来缩减外部环境的复杂性。在这样的情况下，越强调应然，就越显得滑稽。凸显调整功能，使法律的效力刚性化在应然层面，道德话语的卷入会使司法推理复杂化，进而导致规范的弹性化。

在这类场合，规范如果不刚性，审判权如果不独立，无可回避的调整问题就无法解决，秩序也就会失去屏障。这就等于告诉社会：法律可以根据群众的态度在适用中进行调整，因而法院是有裁量权的。

一旦连单纯的调整问题都不能有效解决，那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了。与此相伴而生的是法官裁量权也越来越大

即使从解决应然问题的角度来把握司法，也需要坚持审判独立原则，否则就很容易使规范融化在琐碎的事实之中。但更大的冲击波来自发达国家。

彭宇案发生之后围绕法律与道德之间关系的舆论鼎沸和一波三折，难道不就是这样吗？这个案件本来在调整层面就应该、也完全有可能妥善解决的，结果硬是给拉扯到应然层面去了，变成了一团挥之不去的司法疑云，变成了一截越描越黑的历史笑柄。在上述状况设定之下，其实是很难产生司法腐败的，也无需叠床架屋的监督。以同情的态度来分析这种特殊现象背后的逻辑，可以发现所谓大调解方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。而政府信用尤其有赖于高效而公正的秩序，即有赖于法治和民主。

至于与民主政治相关的应然问题，应该主要放到人民代表大会层面去处理。就像面包与马戏政策、温泉宫里的奢靡社交以及角斗场里的嗜血狂欢导致罗马帝国走向衰亡那样的众愚政治，就像优厚的年金、过量的公务员以及对偷税漏税行为网开一面的姑息导致当今希腊陷入严重财政危机那样的众愚政治。

毋庸讳言，现阶段中国律师当中也存在这样或那样的问题，某些过度的逐利行径以及暗盘交易在不同程度上贬损了其形象，需要矫正。这些因素导致一个悖论性的情况：法院被推到处理社会矛盾的第一线，处在关注的中心地位，但正是在这样的众目睽睽之下，法院的威信在不断下降，逐步被边缘化。

在这里特别需要强调的是，法治应该也完全可以反过来成为民主的基础。本来，法院以其工作性质是很难让所有人满意的，甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人(败诉方)的不满。

这意味着卡尔·施密特(Carl Schmitt)所说的例外(exception)频繁发生，异常事态在相当程度上取代了日常(routine)。例如针对财产所有关系和家庭成员关系的规范，总会涉及社会正义观和道德秩序。社会主义包含着非市场、非个人自由的契机，与作为现代法律体系之基础的人格概念也是方枘圆凿。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际，新的问题层出不穷，合法性与非法性的界限也暧昧不清，根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难，调解和妥协是有助于化解审判尴尬的。

但立法机关更注重的是把应然变成实证规范，以条文等的方式明确表达出来，并且通过对应然事项做出判断或决定而对社会关系进行调整。如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就会急遽膨胀，过不了多久，得到的将只有所谓众愚政治(Ochlocracy)的苦果。

罗马共和时代的雄辩家西塞罗(Cicero)曾经说过，律师的职责是在即使未必与真实相符的场合，也要证明处理案件的法律妥当性。现行法律体系的内在紧张关系尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但这是一个多元的、充满张力的结构。

通过预算议会调整事实上的力量对比关系，通过独立审判实现形式上、机会上的平等，只有这样才有可能增强政府信用，在日益增大的全球不确定性的大海中投下中国的维稳之锚。立法应然与司法调整以及作为媒介的律师与党派性相关的价值判断，应该主要放到行政部门或者律师事务所层面去处理。